Споры о целесообразности разграничения правил закупок для учреждений и государственных компаний ведутся на всех уровнях власти. Российские суды не могут прийти к единому мнению. Нормы законов 44-ФЗ и 223-ФЗ толкуют по-разному, что вызывает обоснованные опасения у практиков. Введение контрактной системы в стране было направлено на искоренение коррупции. Однако второй закон оказался рамочным и чрезмерно мягким. Можно ли бороться со злоупотреблениями либеральными методами? Оценить ситуацию попытались независимые специалисты.

Роль государства в экономике возрастет

В 2012 году Минэкономразвития РФ заявило, что примерно половина оборота страны приходится на госсектор. МВФ посчитал такую оценку заниженной. По данным фонда, сегмент дает до 71 % ВВП. Чиновники прогнозируют снижение показателя, но эксперты утверждают обратное. Аналитик Юлия Цепляева из BNP Paribas говорит о последовательном росте.

В сложившихся условиях внимание к расходам государственных учреждений, компаний и монополий вполне объяснимо. Идея перехода к контрактной системе появилась в начале 2000-х годов. Инициаторами выступили экс-министр Греф и действующий глава ФАС РФ Артемьев. Целями реформы стали:

• сокращение числа злоупотреблений;
• улучшение качества снабжения госструктур;
• обеспечение прозрачности;
• стимулирование конкуренции.

Согласно закону 94-ФЗ, информация о каждой закупке публиковалась на официальном сайте. За исполнением нормативных предписаний следила антимонопольная служба. Однако долго применять акт не пришлось. Документ критиковали за узкую специализацию. В нем детально прописали порядок торгов, но упустили прочие аспекты размещения заказа.

Два закона и тысяча проблем

Вслед за первой попыткой последовала вторая. Специалисты разработали сразу два документа. Для ведомств, муниципалитетов и государственных структур издали закон 44-ФЗ. Он жестко регламентирует правила закупок, детализирует все шаги процедуры, включая порядок подготовки к торгам. Другой нормативный акт адресовали естественным монополиям, госкорпорациям, унитарным предприятиям. Следовать его положениям обязаны фирмы с долей участия РФ свыше 50 %. Поскольку указанные субъекты занимаются коммерцией, требования к закупочной деятельности смягчили.

В 2014 году на официальном сайте появилась статистика. В аукционах, проводимых ведомствами, принимало участие значительно большее число компаний. Однако средняя стоимость контракта оказалась ниже.

Закупки НКО в 2014 году оценили в 6, а коммерческих объединений в 17,7 триллионов рублей. По данным Росстата, это составляет примерно треть ВВП государства.

Закон, обеспечивающий правовое регулирование столь внушительного оборота, остается либеральным. Документ разрешает устанавливать собственные правила закупочной деятельности. Заказчик разрабатывает локальный регламент и публикует его на сайте. Основным противником закона 223-ФЗ стало ФАС РФ. Представители службы называют его рамочным и настаивают на применении единых принципов.

Радикальные стремления антимонопольного ведомства отчасти поддерживают практикующие юристы. Эдуард Гюльбасаров считает предложение разумным. Ныне действующему закону не хватает четкости. Глава центра Tendery.ru Кузнецов видит ошибку в объединении под эгидой закона 223-ФЗ заказчиков с разным статусом. Подчиняться правилам вынуждены активные участники рыночных отношений. Такие организации нуждаются в максимально гибком регулировании. Жестко ограничивать следует естественные монополии, поскольку именно они предлагают неконкурентные условия. Идеи о дифференциации заказчиков поддерживает и эксперт Алексей Ульянов. По его словам, нормы 223-ФЗ являются наименьшим злом. Перевод всех участников под действие более жесткого закона о контрактной системе специалист не поддерживает.

Вопросы без ответов: судебная практика

Правила закупочной деятельности монополий и госкорпораций действуют всего 3,5 года. Однако рамочный характер уже успели отменить российские арбитражи. В числе основным недостатков оказалось отсутствие четкого определения критериев и порядка оценки заявок. Документ разрешает заказчикам самостоятельно определять правила. Значит ли это, что от конкурсной комиссии ждут обнародования формул? Антимонопольное ведомство требует раскрывать систему отбора поставщиков полностью. Крупные же объединения ограничиваются общим описанием. В результате возникают многочисленные споры, а ответ на неоднозначный вопрос приходится искать российским судам.

Антон Толмачев привел показательный пример. Острый спор разгорелся между руководством «Газпром Инвест» и ФАС РФ. Заказчик проводил запрос предложений на выполнение проекта «Южный коридор». Подрядчик должен был смонтировать 191,5 км трубопровода для перекачки природного газа. Победу признали за компанией «Стройтрансгаз», а цена контракта составила 17,7 миллиардов рублей. Второй претендент на заказ посчитал решение комиссии незаконным. Он оценил работы на 0,7 миллиарда дешевле, а потому обойти его конкурент не мог.

Рассматривая жалобу, инспекторы ФАС обнаружили в тендерной документации предельно лаконичное описание порядка оценки заявок. Информация была общей, не содержала перечня критериев и формул. Антимонопольная служба посчитала это нарушением закона 223-ФЗ. По факту заказчик проводил отбор, опираясь на внутреннюю методику. Регламент нигде не обнародовали, а потому участники тендеров не могли с ним ознакомиться.

Две инстанции посчитали доводы ФАС РФ неубедительными (А40-4245/2014). Кассация же жалобу на решение удовлетворила. АС Московского округа исходил из того, что законодательство о закупочной деятельности находится на этапе формирования. Отсутствие прямого указания в законе не дает заказчикам права ограничиваться общими формулировками. В мотивировочной части привели ссылку на позицию ВАС РФ по делу А40-121924/11. В споре высшая инстанция встала на сторону участника тендера. Президиум посчитал, что отсутствие четкого описания препятствует грамотному составлению заявки и ставит претендентов в неравные условия. К слову, пока длился судебный процесс, подрядчик практически завершил строительные работы. Однако дело стало очень важным для антимонопольного ведомства.

Юристы оценили итоги спора по-разному. Советник компании «ЮСТ» посчитал правило «черного ящика» противоречащим сути законов о закупках. Эксперт Ульянов, напротив, отстаивал правоту корпорации. По его словам ФАС РФ слишком многого требует от коммерческих структур. Большинство специалистов встает на сторону кассации. К этому же мнению приводит и анализ судебной практики. Представители «Газпрома» ситуацию не комментируют. Однако 24.07.2015 года на постановление кассационной инстанции была подана жалоба в ВС РФ.

Так ли хороша свобода? Проблемы либерального регулирования

Другой сложностью применения закона 223-ФЗ стало неясное соотношение принципов закупочной деятельности и неограниченного выбора процедур. Если акт о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень методов, то здесь жестких рамок не существует. Заказчики часто организуют запросы предложений или котировок, подписывают соглашения с единственным участником. Некоторые пытаются ввести собственные формы. Неопределенность в этом вопросе породила жаркие дебаты. Многие пытаются заставить организаторов торгов исполнять несвойственные им функции. С этой целью к отношениям применяют статьи 447 и 449 ГКРФ. В спорах стремятся доказать отнесение процедур к торгам. Способствует переквалификации отсутствие определений аукциона или конкурса в Кодексе. Такую проблему озвучил Кирилл Кузнецов.

Специалисты привели 2 примера. В первом споре победитель запроса предложений предъявил к корпорации «Аэрофлот» претензии. Договор с ним заключать отказались, поскольку в тендерной документации оговаривалось только приглашение на переговоры. Участник, обошедший конкурентов, получил право обсудить условия вероятной сделки. Суд в действиях заказчика нарушений не усмотрел. Адвокат Екатерина Смирнова также не видит явных отклонений от законодательства. По сути, руководство «Аэрофлота» детально исследовало рынок и подписало контракт с единственным поставщиком. Ошибкой было неверное наименование процедуры. Специалист Tendery.Ru с коллегой соглашается с одной оговоркой. Сохранение за заказчиком права заключать или не заключать контракт по итогам переговоров, можно было признать ограничением конкуренции.

Второй спор возник между коллекторским агентством и Сбербанком РФ. Фирма выиграла тендер на сопровождение процедуры банкротства сразу нескольких должников. Однако после длительного согласования контракт не заключили. В скором времени выяснилось, что обслуживанием занимаются другие правозащитники. Агентство обратилось в суд и добилось удовлетворения иска. Первая инстанция принудила банк к подписанию договора. Однако апелляция решение отменила. Суд посчитал, что проведенную процедуру нельзя считать торгами.

Единого подхода все нет

Противоречивость позиций российских судов ярко продемонстрирована в споре между Газпромом и одним из участников процедуры «ФАМ». Жалоба на нарушение порядка поступила после объявления результата. Заказ на уборку территорий передали конкуренту.

ФАС РФ провела проверку, признала процедуру торгами и выявила нарушения. Заказчика обвинили в сокрытии правил оценки заявок и расчета баллов. В итоге конфликт пришлось урегулировать в суде (А40-50970/14). Одним из ключевых вопросов стало определение правовой природы процедуры. К тому моменту проводить проверки ведомство могло лишь в рамках торгов.

Арбитраж Москвы встал на сторону «Газпрома», но в кассации решение отменили. Коллегия применила к отношениям статьи 447 и 448 ГК РФ. Впрочем, мнение оказалось не единогласным. Судья АС МО Кузнецов высказал особое мнение. Он заявил о четком разграничении отраслей законодательства и права. Рассматривать закупки с точки зрения озвученных выше статей ГК РФ неправильно. Такой подход ведет к необоснованно широкому толкованию норм. Кузнецов считал, что поддержка ФАС РФ нарушает ст. 3 закона 223-ФЗ. Право на проведение закупки «иным способом» прямо закреплено в документе. Упоминаний же о четком описании формул и порядка расчета баллов в нем нет. Участник, направивший жалобу в ФАС РФ, действовал недобросовестно. Он сразу ознакомился с условиями закупки, но претензии предъявил лишь после объявления победителя. С такой позицией согласились и юристы «Пепеляев Групп».

Верховный суд в лице Ирины Букиной подошел к разрешению вопроса иначе. Отказывая в жалобе на кассационное постановление, она сослалась на конкурентный характер отбора. По мнению судьи, все способы 223-ФЗ имеют состязательную природу, а, следовательно, запрос предложений следует относить к категории торгов. Обязанностью же заказчика является обеспечение равного положения участников. Толкование Кузнецова ВС РФ назвал ошибочным. Такой подход грозит злоупотреблениями и субъективной оценкой претендентов на заказ. Выводы Букина делала, опираясь на первоначальные цели закона 223-ФЗ.

В заключение отметим, что и Кузнецов и ВС РФ привели в мотивировочной части ссылки на прецеденты. Расхождение точек зрения на столь высоком уровне в очередной раз подтвердило отсутствие единого мнения. Адвокаты и практикующие юристы также разошлись в оценках. Кирилл Кузнецов считает риск для корпораций невысоким. Екатерина Смирнова отмечает смену тенденции. Если ранее суды вставали на сторону заказчиков, апеллируя либеральностью правового регулирования, то сейчас победа все чаще достается ФАС РФ. В конкретном случае адвокат видит явный перекос в сторону 44-ФЗ. Подход Смирнова считает неправильным. Парламентарии отказались распространять жесткий регламент на монополии и госкорпорации. Суды этого делать тоже не могут.